Jak zabezpieczyć środki na restrukturyzację w sytuacji niewypłacalności?

Restrukturyzacja = odcięcie źródeł finansowania

Z reguły wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego zgodnie z ustawą – Prawo restrukturyzacyjne powoduje odcięcie przedsiębiorcy od zewnętrznego finansowania. Zarówno banki, jak i firmy leasingowe nie są skłonne zasilać dłużnika pieniędzmi w ramach nowych umów kredytowych czy leasingowych. Mówi się o tym, że nie należy dorzucać dobrego pieniądza do złego, zaś podmiot bez zdolności kredytowej nie powinien być finansowany nawet, gdy posiada aktywa mogące stanowić przedmiot zabezpieczenia. W Polsce nie rozwinął się jak dotychczas także rynek funduszy inwestycyjnych podwyższonego ryzyka, wspierających podmioty w trudnościach finansowych (fundusze distressed assets). Co więcej, po otwarciu restrukturyzacji pogorszeniu ulegają relacje handlowe, co może oznaczać znaczące skrócenie terminów płatności od dostawców towarów lub surowców. W skrajnym przypadku, szczególnie jeśli ubezpieczyciele transakcji handlowych wycofają się z finansowania kontraktów z dłużnikiem, kredyt kupiecki może zostać całkowicie odcięty. A zatem w najtrudniejszym dla firmy okresie jest ona skazana wyłącznie na wewnętrzne źródła finansowania

Oznacza to, że kapitał obrotowy musi pochodzić od wspólników lub też od samej spółki. W sytuacji niewypłacalności lub zagrożenia niewypłacalnością, wspólnicze źródło finansowania jest z reguły wyczerpane. A zatem konieczne staje się umiejętne, a jednocześnie zgodne z prawem, zarządzenie płynnością przed otwarciem restrukturyzacji oraz w czasie jej trwania.

Czego nie można robić?

Zabezpieczenie środków pieniężnych przed wszczęciem restrukturyzacji odbywa się zawsze w warunkach niewypłacalności oraz grożącej niewypłacalności. Obowiązują zatem regulacje Kodeksu karnego o udaremnianiu lub uszczuplaniu zaspokojenia wierzyciela (art. 300 k.k.), o przenoszeniu majątku na nowo założony podmiot (art. 301 k.k.) oraz o zaspokajaniu wybranych wierzycieli (art. 302 k.k.). Z jednej zatem strony, dłużnik nie może usuwać, ukrywać, zbywać, darować, niszczyć, rzeczywiście lub pozornie obciążać albo uszkadzać składników swojego majątku w celu udaremnienia lub uszczuplenia zaspokojenia swojego wierzyciela. Bardzo problematyczne może być zatem założenie nowego rachunku bankowego, na który zostanie przeniesiony wpływ gotówki od kontrahentów, w taki sposób, że wierzyciel utraci możliwość zaspokojenia. Dotyczy to z pewnością sytuacji wszczętej wobec dłużnika egzekucji komorniczej lub skarbowej, a także wykonywania umownych praw do ściągnięcia sum z rachunku bankowego (np. na podstawie pełnomocnictwa bankowego do rachunku). Karalne są oczywiście wszystkie próby wyprowadzenia majątku w sposób objęty cywilnoprawną konstrukcją skargi pauliańskiej. Nie można także założyć nowej spółki, na którą przeniesie się gotówkę lub inne mienie, zabezpieczając je przed egzekucją.

Z omawianych przepisów nie wynika natomiast obowiązek dłużnika do wyjawiania swego majątku oraz wskazywania jego położenia w razie pytania zadanego przez wierzycieli. Do wyjawienia może być dłużnik przymuszony tylko w ramach formalnej procedury upadłościowej lub egzekucyjnej, wobec syndyka, komornika sądowego lub organu egzekucji administracyjnej.

Jakie działania są legalne?

Z drugiej strony, zgodnie z art. 302 §1 k.k. przestępstwem jest wybiórcze zaspokajanie lub zabezpieczanie tylko niektórych wierzycieli w taki sposób, że pozostali ponoszą szkodę, a ponadto wtedy, gdy dłużnik nie jest w stanie zaspokoić wszystkich wierzycieli. Chodzi o sytuację, gdy poprzez selektywną spłatę wierzycieli dojdzie do uszczuplenia majątku niewypłacalnego dłużnika, skutkiem czego wierzyciele otrzymają niższe zaspokojenie w razie postępowania egzekucyjnego lub upadłościowego. Zaspokojenie w upadłości odbywa się w ustawowo wskazanej kolejności. Pierwszeństwo zaspokojenia mają wierzyciele zabezpieczeni rzeczowo (hipoteka, zastaw, etc.), a następnie uprzywilejowaniu i objęci kategorią pierwszą zaspokojenia. Są to m.in. pracownicy oraz ZUS z tytułu składek za ostatnie 3 lata. Oznacza to, że wypłata wynagrodzeń pracownikom oraz uiszczenie składek raczej nie będzie krzywdzić wierzycieli kategorii dalszych (2-4) i nie będzie się kwalifikowało jako czyn zabroniony. Szczególnie, że brak wypłaty wynagrodzeń stanowić może samodzielne wykroczenie z art. 282 §1 pkt 1 kodeksu pracy.

W razie planowanej restrukturyzacji można ostrożnie przyjąć, że dozwolona jest także zapłata za krytyczne dla spółki kontrakty, bez których zatrzymana byłaby jej działalność (np. media, kluczowi dostawcy). Takie płatności objęte będą jednak sferą ryzyka karno-gospodarczego ponoszonego przez zarząd. Stoję na stanowisku, że okolicznością wyłączającą przestępność czynu będzie wykazanie, że spłata była konieczna dla sukcesu restrukturyzacji, która z kolei doprowadziła do wyższego zaspokojenia wierzycieli niż upadłość.

A zatem jedynym legalnym sposobem zabezpieczenia środków pieniężnych w przededniu restrukturyzacji jest zaprzestanie spłaty wszystkich wierzycieli, z ew. wyjątkami wymienionymi powyżej. Kumulacja gotówki w spółce pozwoli na choćby częściowe sfinansowanie bieżących zobowiązań w ramach restrukturyzacji. Jeśli dojdzie do ogłoszenia upadłości (np. z wniosku wierzyciela), to gotówka ta zasili fundusze masy upadłości z przeznaczeniem na koszty postępowania, inne zobowiązania masy upadłości, a nawet na równomierny podział między wierzycielami upadłościowymi.

 Co z umowami zawartymi bezpośrednio na przedpolu restrukturyzacji lub upadłości?

W praktyce bardzo kontrowersyjne są sytuacje, w których dłużnik w przededniu otwarcia restrukturyzacji zamawia towar lub usługę, za które już następnie nie płaci. W Polsce nie ma szczególnej regulacji na podobieństwo anglosaskiej konstrukcji „wrongful trading”. Polega ona na obarczeniu członków zarządu (directors) osobistą odpowiedzialnością za płatność, powstałą mocą umowy zawartej w stanie niewypłacalności lub grożącej niewypłacalności, gdy członkowie zarządu wiedzieli lub powinni wiedzieć, że płatności nie będzie można zrealizować. Wynika to z doktryny, zgodnie z którą zarząd w sytuacji niewypłacalności powinien działać w interesie wierzycieli, a nie – jak dotychczas – właścicieli spółki.

Choć brak jest szczególnego zakazu, to również w Polsce można odwołać się do ogólnej konstrukcji czynu zabronionego (deliktu) i próbować pozwać członków zarządu – oraz inne osoby pełniące władzę w spółce, w tym tzw. shadow directors – na podstawie art. 415 k.c. Taką interpretację potwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 1 grudnia 2017 r., III CZP 65/17 (z glosą aprobującą A.Kappesa, Lex). SN przyjął, że zaciąganie zobowiązań w sytuacji braku realnych perspektyw ich zaspokojenia jest zdarzeniem o charakterze deliktu. Co prawda, uchwała ta została podjęta na gruncie stanu faktycznego, w którym spółka nie posiadała znacznego majątku i była tak głęboko niewypłacalna, że sąd oddaliłby wniosek o ogłoszenie upadłości ze względu na tzw. ubóstwo masy upadłości. Nie mam wątpliwości jednak, że przywołana odpowiedzialność deliktowa może zaistnieć także w razie zwykłej niewypłacalności, o której mowa w art.11 ustawy – Prawo upadłościowe.

Z pewnością do odpowiedzialność deliktowej zarządzających spółką trzeba podejść łagodniej, jeśli starają się oni utrzymać regularną działalność spółki w przygotowaniu do postępowania restrukturyzacyjnego. Nie sposób bowiem w praktyce zatrzymać działalność gospodarczą w oczekiwaniu na rozpoznanie wniosku restrukturyzacyjnego. W takiej sytuacji zarząd będzie się bronił w ewentualnym postępowaniu cywilnym brakiem winy przy działaniach mających na celu w istocie ochronę majątku i naprawę spółki z korzyścią dla wierzycieli.

Dodatkowo, ochronę kontrahentów zapewniają też przepisy o jawności informacji o wniosku o wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego. O złożonym wniosku obwieszcza się przez Krajowy Rejestr Zadłużonych (www.krz.ms.gov.pl), a śledzenie tego portalu pozwala uchronić się przed ryzykiem gospodarczym kontraktowania z niewypłacalnym partnerem handlowym.